文 《法人》杂志全媒体记者 李韵石
数字经济平台凭借强大的锁定效应、网络效应、规模效应以及拥有的巨大经济体量、海量数据资源、技术创新优势和雄厚资本优势，形成自成一体的生态竞争体系，并不断延伸和强化，形成“赢者通吃、强者愈强”的市场竞争效果。相比传统企业，数字经济平台更容易损害市场公平竞争，成为垄断发生的“重灾区”。
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6月8日，国家市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》显示，2021年全年共查处各类垄断案件175件，同比增长61.5%，罚没金额235.92亿元。其中，来自互联网行业的罚没金额为217.4亿元，约占2021年全年垄断案件罚没金额总数的92%。
庞大市场频繁诱发垄断
中国信通院发布的《全球数字经济白皮书——疫情冲击下的复苏新曙光》显示，2020年，全球主要国家数字经济规模高达32.6万亿美元，较2019年增长3%，约合0.9万亿美元。
2020年，中国数字经济规模达到39.2万亿元人民币，约合5.4万亿美元，位列全球第二，占当年GDP的38.6%。
在如此庞大的市场背景下，一些企业利用自身优势肆意垄断相关市场。5月13日，国家市场监管总局发布消息称，根据前期核查，依法对知网涉嫌实施垄断行为立案调查，一时将知网推到了风口浪尖。
“我在读博士前发表了几篇论文，在赵德馨教授夫妇起诉知网时，我查了一下，我的文章也存储在了知网上，我下载也要另外交费，而知网收录我的文章，我并不知情。”李家强是一名在读博士生，他告诉《法人》记者，他身边不少同学和老师有同样的遭遇。6月2日，李家强的老师张磊对记者说：“博士毕业前，我在相关学术期刊发表了论文，但并没授权知网将其收录，知网利用我的文章赚钱，我却全然不知。”
6月3日，中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领对此表示，知网与大量期刊、高校签订独家协议，限制他们与其他第三方学术文献数据库服务平台合作，锁定上游优质学术资源，使其他竞争者难以与其开展公平竞争，这种行为涉嫌反垄断法所规定的限定交易行为。另外，知网通过低价收录、高价出售的方式获取超高利润，在缺乏正当理由的情况下，连续多年大幅提高数据库价格，涉嫌反垄断法所规定的不公平价格行为。
实际上，部分数字平台企业通过和经营者签订“独家协议”，强制要求其“二选一”而引发反垄断处罚的案例还有不少。6月3日，南开大学法学院教授陈兵告诉记者：“若企业相关行为符合反垄断法对滥用市场支配地位行为类型的构成要件，就可能构成违法。”
数字经济领域垄断认定难
“在数字经济领域，垄断行为在垄断协议和滥用市场支配地位领域都有新特点。”6月3日，北京知识产权法院审判第三庭庭长、竞争垄断委员会主任谢甄珂向记者解释说，就垄断协议而言，除横向垄断协议和纵向垄断协议（指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但有买卖关系的经营者，通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议）外，又出现了由算法技术影响的轴辐协议（指处于产业链条不同层级的经营者为了追求共同的非法利益而设计的商业方案）。同时，由于数据、算法、平台规则等技术手段的运用，垄断协议的隐蔽性越来越强，司法认定的难度越来越大。
在滥用市场支配地位方面，数字经济领域相关市场的界定难度增大。在反垄断领域，相关市场的界定是反垄断执法过程重要一步，但对于相关市场的界定也是反垄断执法中的一大难点。在数字经济领域，由于双边市场（也被称为双边网络，是有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络）和免费模式的影响，使得相关市场的界定难上加难。
市场支配地位的认定因素更为复杂。市场支配地位的本质是经营者的涨价行为不受竞争约束，但在数字经济下，对双边市场中的一边而言，免费成为常态。在免费模式下，不存在价格，也就不存在“涨价”和控制价格能力的问题。平台经营者主要依靠锁定用户、海量数据、算法技术等获取支配地位。因此，在认定经营者是否具有支配地位时，需要引入更多角度的考量因素。
而且，正当理由的认定出现诸多新情况。数字经济相比传统经济具有规模性、创新性和数据化三大特点，因此在认定数字经济领域的经营者，实施滥用市场支配地位行为时是否存在正当理由时，需要结合其特点进行考量。
为更好预防和打击数字经济领域的垄断行为，全球许多国家和经济体都在完善自身法律建设。欧盟委员会于2020年12月15日正式公布《数字市场法》。《数字市场法》的核心内容规定了“守门人”制度，符合条件的企业在数字市场竞争中将负有特定义务。2021年美国众议院表决通过了《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》《2021平台竞争和机会法案》《2021通过启用服务切换法案》和《2021收购兼并申请费现代化法案》5项互联网平台反垄断相关法案。
在中国，2021年2月，国务院出台《关于平台经济领域的反垄断指南》；同年10月，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称“草案”）向全社会征求意见。6月5日，对于此次草案的核心内容，中国人民大学法学院副教授王宗玉告诉记者，此次草案一大亮点是新增的第十条中，明确规定“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。另外，第六十七条增加了关于刑事责任的规定：“经营者违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一修改明确传达了立法机关加强对垄断行为打击力度及反垄断法威慑力的态度。
亟待健全相关法律衔接机制
虽然中国正在积极完善相关法律，但想彻底解决数字经济垄断问题还有很多工作要做。陈兵表示，在数字经济领域中，单纯依靠反不正当竞争法或反垄断法治理垄断行为仍然存在较大局限性。
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陈兵认为，虽然这两部法律都是维护市场公平竞争秩序的重要工具，但均以事中、事后规制为主，存在一定被动性和局限性。这里需要说明的是，尽管反垄断法规定的经营者集中审查具有一定事前规制功能，然而其适用前提和范围还有一定滞后性。比如，对申报标准是否需要调整，对申报所涉相关市场的准确识别还存在困难，更为重要的是，经营者集中审查仅为反垄断法主要调控的三大经济型垄断类型的一种。换言之，其对于以事中事后规制为主要特征的反垄断法和反不正当竞争法，很难起到大的改变，这也是为什么近年来国内外学者和实务专家都在呼吁适当前移反垄断法适用逻辑，注重反垄断法事前规制的制度设计。
陈兵还表示，在完善这两部法律的同时，还应当进一步扩充数据相关行为的治理工具。数字经济领域中，数据算法等具有高技术性及动态性，若不设定相应事前和事中法律和机制，将可能导致难以挽回的后果。目前，围绕数据安全已有数据安全法和个人信息保护法等，在一定程度上从事前事中层面弥补了当前数据治理体系的不足。但是，这些法律之间的衔接机制尚未健全，尤其是在反不正当竞争法与其他部门法之间的衔接方面还有待进一步提升。因此，在现有法律体系的基础上，需要多部法律协同，防止数据相关行为对市场竞争机制产生不利影响。
编审 崔晓林
编辑 白 馗
校对 张 波 张雪慧
本文刊载于《法人》杂志2022年6月总第220期封面故事栏目
