美国电影《失控玩家》以网络游戏为题材，讲述一个NPC玩家获得自主意识后揭露游戏厂商抄袭阴谋的故事。虽然游戏厂商老板拒绝承认使用了他人游戏代码，但主角们通过层层挑战与突破终于发现该游戏中藏有被抄袭者所开发的游戏场景，从而证明了游戏厂商老板侵权。电影往往是对现实的映射。近年来，我国游戏产业发展迅猛，根据《2021年1-6月中国游戏产业报告》，中国游戏市场实际销售收入在2020年上半年增长超过22.34%的情况下，在2021年上半年依然保持了显著增长，约8%左右。随着游戏产业的迅速发展，一些游戏研发者为追赶流行游戏研发热潮，缩短研发周期，降低研发成本，直接照搬了他人的游戏研发成果，侵害原创者权益。不仅如此，国内自主研发的游戏产品在走向海外市场时，也同样面临着被“换皮”抄袭的风险，这使原创游戏在国内与国外的发展皆严重受阻。
游戏“换皮”通常是指在后游戏使用与在先游戏不同的美术作品、音乐作品等游戏元素，但在玩法规则、数值、技能系统、操作界面等方面与在先游戏相同或者实质性相似。因游戏“换皮”行为种类多样，侵权严重程度不同，目前学界对于游戏“换皮”这一侵权行为仍无明确的界定以及规制路径。通过对《太极熊猫》《穿越火线》等典型游戏“换皮”案例分析，可以看出虽然在后的游戏与在先游戏在游戏元素上存在差异，但游戏的源代码或玩法规则等方面十分相似。通常情况下，证明侵权困难之处在于：一是游戏的玩法与规则常被认定为属于思想层面而非表达，难以获得著作权法保护；二是当事人拒绝比对源代码。在一些案件中被告以商业秘密为由拒绝比对游戏源代码，甚至有些原告也对源代码的比对较为排斥。笔者认为，认定游戏“换皮”侵权行为，可以从以下几个方面考量。
综合考量认定难度，制定适宜诉求方案
司法实践中，法院通常使用“接触+实质性相似”标准来认定著作权侵权。权利人主张保护的作品类型不同，法院认定侵权的难易程度则不同。在游戏“换皮”侵权纠纷中，可以根据游戏中不同种类的游戏元素从文字作品、美术作品、音乐作品、视听作品、计算机软件等角度对游戏进行保护。从文字作品、美术作品，音乐作品的保护角度来看，例如在后游戏中使用了在先游戏中具有独创性的文字表达、一个静态的游戏场景、或者是一段极度相似的音乐，但在“换皮”游戏中侵权者很容易通过技术处理等方式回避、更换这些元素，从而规避侵权责任，所以对于全面更换游戏元素，仅保留玩法规则的“换皮”游戏来说，权利人难以证明抄袭者实施了侵权行为。从视听作品的保护角度来看，在《太极熊猫》一案中，法院认为细分权项的保护仅保护了游戏中的个别元素，因此将游戏视为类电作品更有利于对游戏进行完整保护。在著作权法第三次修改后类电作品被修改为视听作品。一些游戏存在不同的角色、角色之间的互动以及故事情节，玩家的操作所形成的整体画面类似于摄制或成像的过程，并且这种有伴音或者无伴音的游戏画面可以以有形形式进行复制，所以可以被认定为视听作品。从计算机软件保护角度来看，证明侵权人实施侵权行为具有较高的难度。因为计算机软件设计较为复杂，即同一处游戏效果可能源于不同代码，不同处的游戏效果又可能源于同一源代码，所以对于主张软件著作权侵权，法院通常会要求双方当事人比对源代码，但司法实践中源代码的比对往往会被双方当事人以商业秘密为由拒绝，并且针对游戏源代码被抄袭，权利人也可以主张商业秘密被侵犯。此外，关于游戏中的玩法规则是否属于著作权法的客体应当通过个案分析认定，其可能属于简单的思想层面，亦可能形成特定的呈现方式，构成著作权法中的表达，成为著作权法保护的客体。因此，游戏自主研发者在面对游戏被“换皮”侵权时，可以从上述几个角度中选择保护自身权利的最佳路径。
技术法律多措并举，制止侵权保护原创
采用多种技术手段有利于提高侵权比对的成功率。首先，可以采用图像版权保护所使用的基于内容的图像拷贝检测法以及基于水印的版权认证法，前者则是在侵权行为发生后直接利用在先与在后游戏中图像自身全部或者局部特征信息来比对，从而进行侵权判断。后者在游戏自主研发制作时在游戏图像中添加数字水印或者数字签名信息，在疑似被侵权后通过检验在后游戏中图像是否可以提取到数字水印或者数字签名信息从而判断是否被侵权。其次，研发人员在游戏编写时可以编入隐藏的权利特征，使游戏运行时在某一特定的操作下会有特定的显示，例如显示特定的动画效果或者特定的标志，以此来证明游戏的源代码被抄袭,例如在莉莉丝诉uCool一案中，莉莉丝通过一段视频证明了uCool的游戏《Heroes Charge》反编译《刀塔传奇》代码。取证人员在《Heroes Charge》游戏运行过程中，在某一关卡点击页面，结果弹出带有莉莉丝游戏商标的对话框，从而证明了游戏《Heroes Charge》使用了莉莉丝《刀塔传奇》的代码。
面对当下侵权盗版游戏横行，实现游戏行业强知识产权保护至关重要。不仅需要国家层面的法律保护，亦需要行业层面的严格监管，以及个人层面自主研发意识、知识产权保护意识的提高。在法律保护层面，新著作权法以及刑法修正案（十一）的实施为网络游戏著作权提供了更好的保护。在行政监管层面，面对游戏版号的申请，行政机关应加大对游戏内容的审查力度。行政审查应覆盖游戏的整个生命周期，对于存在涉嫌抄袭、盗用他人源代码等侵权行为的游戏应当及时下架、处罚，实施重点监管，并且应当注重对著作权保护意识的宣传。在个人研发层面，首先应当鼓励行业人员提高自主研发意识，支持原创文化，杜绝直接抄袭、照搬他人智力成果，其次应当提高研发人员的版权登记意识，在游戏研发完成后及时进行软件著作权登记，明确作品权属，保护软件源代码，为日后维权保存可靠有力的证据。（华东政法大学 陈芊伊）
